יום שבת, 7 בינואר 2017

עו"ד נועם קוריס- הצעת חוק חדלות פרעון ושיקום כלכלי... חלק 3

הכנסת העשרים
מושב שני

פרוטוקול מס' 269
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום שלישי, י' באלול התשע"ו (13 בספטמבר 2016), שעה 12:00

הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016 חלק 3

לפרוטוקול מס' 275
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום שלישי, ל' בתשרי התשע"ז (01 בנובמבר 2016), שעה 13:00

המבוא להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016 / עו"ד נועם קוריס


סדר היום:
הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016


נכחו:
חברי הוועדה:
ניסן סלומינסקי – היו"ר
אורי מקלב – מ"מ היו"ר


מוזמנים:
עו"ד יעוץ וחקיקה, משרד המשפטים
–
מיכל אלבז
מנהל מח' משפטית-אפוטרופוס כללי, משרד המשפטים
–
איתי הס
עוזר אישי לאפוטרופוס הכללי, משרד המשפטים
–
בן ציון פיגלסון
משפטן, יעוץ וחקיקה, משרד המשפטים
–
יוסף חיים זינגר
מתמחה בלשכה המשפטית, משרד האוצר
–
טדי שוראקי
מנהלת תחום פשיטות רגל, המוסד לביטוח לאומי
–
עדנה מרציאנו
עורכת דין, המוסד לביטוח לאומי
–
עדי  כהן אמין הגר
לשכה משפטית, המוסד לביטוח לאומי
–
יוסף פולסקי
פיקוח על הבנקים, בנק ישראל
–
אופירה ריבלין
המחלקה המשפטית, בנק ישראל
–
יעל שני
המחלקה המשפטית, בנק ישראל
–
מיכל  סיני לויתן
המחלקה המשפטית, בנק ישראל
–
שירלי אבנר
שדלן, איגוד הבנקים בישראל
–
פרופסור שלום לרנר
עו"ד, איגוד הבנקים בישראל
–
מירב אביטל מגן
עו"ד, איגוד הבנקים בישראל
–
לבנת קופרשטיין דאש
ההסתדרות הכללית החדשה
–
גלילה הורנשטיין
יועמ"ש, איגוד החברות הציבוריות
–
ענת פילצר סומך
יועמ"ש, איגוד חברות הביטוח
–
ירון אליאס
סמנכ"ל עמותת ידיד
–
רן מלמד
פורום הוצל"פ, לשכת עורכי הדין
–
חנה אפרת קומט
ממונה חקיקה, לשכת עורכי הדין
–
פינחס מיכאלי
חבר ועדת חוק חדלות פירעון, לשכת רואי החשבון בישראל
–
יצחק רייס
חוקר, אוניברסיטאות ומוסדות אקדמיים
–
שי קידר
בעלים, שותף מנהל, משרד עו"ד
–
עופר  שפירא
שומרי משפט רבנים למען זכויות האדם, מנהלת תחום צדק חברתי
–
עידית לב
סגנית מנהלת גבעת הפרחים
–
אילת מיזלין
חקלאית
–
נעמה מיזלין
עורכת דין
–
דנה צדוק
עורכת דין, עמותת CFOS
–
קרן רייבך סגל


לרשימת השדלנים שנכחו בדיון – ראו בקישור זה.


ייעוץ משפטי:
גור בליי
נעמה מנחמי

סגנית מנהל הוועדה:
נטלי שלף

רישום פרלמנטרי:
הילה מליחי
הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016 חלק 3

יוסף חיים זינגר:

כן. ואפשר גם להוסיף סעיף מפורש ב-82, שאולי גם זה לא מספיק ברור.

גור בליי:

אולי משהו כמו עמידתה בתנאי 82 כיאות.

יוסף חיים זינגר:

נכון. ואת מה שאמרת, שזה משהו קצת יותר רחב מניצול לרעה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מפחיד אותך אם (ג) לא יהיה, ויהיה כתוב רשאי בית המשפט להורות על הבאתה לאישור?

יוסף חיים זינגר:

מפחיד לא, אבל פחות נכון. עדיף שהחוק יגיד - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

אתה חושב שלבית המשפט יש סיבות אחרות שהוא יכול לעכב שהן לא סיבות שאנחנו - - -

יוסף חיים זינגר:

אני חושב שזה מעדן את הפסיקה. גם בית המשפט אומר אני חושב שמרכז הכובד של שיקול הדעת צריך להיות אצל הנושים ולא אצל בית המשפט. כשאני כבית משפט אעכב מלהביא משהו לנושים, זה בגלל שאני חושב שלהביא את זה לנושים לא באמת יאפשר הליך הוגן, או שיגרום נזק.

עופר שפירא:

אפשר להוסיף כמה דברים. קודם כל, ככלל פרשני, יש סעיף שנמצא בחוק כבר הרבה מאוד שנים. סעיף 350 החליף סעיף קודם, 233 לפקודת החברות, שנמצא בישראל מ-1929. מדובר בסעיף ותיק מאוד. לקחת את המילה שכתובה בחוק ושקיבלה פסיקה ענפה מאוד – אי-אפשר להגיד שמדובר בעניין טכני, אלא ברור שמדובר בשינוי מגמה, שההחלטה היא החלטה להגביל את כוחו של בית המשפט. אני אומר, כבעל מקצוע שמתעסק בתחום הזה, שהגבלת כוחו של בית המשפט היא שגיאה. כאשר כותבים יורה בית המשפט על כינוס אספות, הכוונה היא שכוחו של בית המשפט מוגבל. אני רוצה להבהיר שמבין הכשלים שקיימים בתחום הזה של חדלות פירעון, והחוק הזה נועד להסדיר, אין כל כשל בפעילות של בתי המשפט. בתי המשפט מקצועיים, הם דנים בדברים האלה, הם לא מעבירים תכניות שלא צריך להעביר אותן. אין ניסיון רע ששופטים קמצנים מדי במתן אישורים לכנס אספות, או רחבי ידיים מדי. מתקיים דיון פרלימינרי, והמשמעות היא שלבית המשפט יש שיקול דעת.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

אנחנו מחויבים להגיד שלא יעלה על הדעת שיש כשל אצל השופטים. זה הבסיס של השיטה. אבל אתה באמת חושב שזה כך?

עופר שפירא:

אני אתן דוגמה. אם אפשר דוגמה. דוגמה לאחרונה.

יוסף חיים זינגר:

אנחנו סתם גוררים את הדיון למקום שאנחנו לא - - -

עופר שפירא:

בשביל להבהיר ששיקול הדעת של בית המשפט הוא שיקול דעת - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

עופר, רק רגע.

יוסף חיים זינגר:

אין בינינו מחלוקת שבתי המשפט עושים עבודה טובה ונכונה. מצד שני, הצעת החוק במקרה הזה באה לא לשנות את הפסיקה, אלא להגדיר ולתחם את מה שקבעה הפסיקה. אני מקבל את ההערה שניצול לרעה זה לא נכון. אני חושב שההצעה של גור היא ראויה והיא מכוונת למה חשבנו וגם למה שאומרת הפסיקה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מה התוספת שאתם רוצים?

גור בליי:

מה שהצעתי להגיד - - - כי יש בעצם העלאת ההצעה משום פגיעה או השפעה לרעה על הליכי חדלות פירעון, משהו ברוח הזאת.

קריאה:

לא חדלות פירעון.

קריאה:

על קבוצה אחת של אנשים לעומת אחרת.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

זה ניצול לרעה כבר.

גור בליי:

אני רואה בזה משהו רחב יותר מרק ניצול לרעה. זה כל דבר שבשפת בני האדם יהיה נזק בעצם ההתקדמות  לשלב הבא.

קרן רייבך סגל:

אני מציעה להוסיף עוד משפט אחד - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

ביקשתי שלא תדברי ואת דיברת.

קרן רייבך סגל:

אם אפשר - - - יורה על תיקון הצעה לפני שהוא מביא אותה. כלומר, כן אפשרות – או שהוא יגיד אם זה ככה או ככה, אפשר להעביר אותה.

יוסף חיים זינגר:

בסדר.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

אתם תנסחו את הניסוח בהתאם לזה, ואנחנו נתקדם מבחינתנו.

גור בליי:

נדבר אחרי זה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

עופר, ההערה הייתה במקומה, אבל הפתרון הוא קצת שונה, וזה בסדר.

עופר שפירא:

אני רק מציע שהפתרון יהיה עם תשומת לב למצב בפועל. לומר שבעל התפקיד תחת פיקוח בית משפט זו אמירה נכונה, אבל זה לא רלוונטי לעניין הזה. לבעל התפקיד אין תקשורת חופשית עם השופט. בעל התפקיד מגיש בקשה למתן הוראות ומקבל החלטה. אם הוא מגיש את התכנית לבית המשפט לעיון, בית המשפט, לפי הסעיף הזה, חייב להורות על כינוס אספה.

יוסף חיים זינגר:

בסדר, אנחנו מרחיבים. קיבלנו את ההערה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

ירחיבו את זה וזה יהיה בסדר. אמרנו, קיבלנו את זה, אבל הפתרון הוא שונה מהפתרון שאתה הצעת, וזה בסדר.

גור בליי:

אם נקפל את השיקולים לתוך (א), זה ייתן את המענה. יורה לאחר שבחן את העמידה בסעיף 82, וכלל שצריך יחזיר. זה ייתן את המענה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

יש כאן שתי מגמות, מגמה אחת שהחוק רוצה לעשות, להעביר את הנטל העיקרי לאספות ולא לבתי המשפט, שזו מגמה נכונה. המגמה השנייה שאתם אומרים היא גם נכונה, ועכשיו, אחרי שליבנו, תימצא הדרך לפתור את שתיהן.

ענת פילצר סומך:

עורכת דין ענת פילצר סומך, מייצגת את איגוד החברות הציבוריות. השופטים, בכל מיני פורומים שהם כן רשאים להגיע אליהם – שלצערי, הם לא הוועדה – כן אומרים באופן כללי שהצעת החוק בכללותה מצרה מאוד את צעדיהם לעניין הפעלת שיקול דעת, והם מוצאים בזה בעיה גדולה לעניין היעדר הגמישות, להבחין בין מקרה אחד לאחר. אני מחזקת את חברי, גם עופר וגם קרן, ובאופן כללי אני חושבת שצריך לאפשר איזושהי גמישות לשופטים.

יוסף חיים זינגר:

אני מכיר את ההערה, אני לא חושב שזה המקרה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

יהיו עוד מקרים שאנחנו נטפל בזה, שיכול להיות שאז ההערה שלך תהיה עוד יותר חזקה. אולי לא, תלוי איך יפעלו, אבל - - -

ענת פילצר סומך:

לעניין סעיפים (2) ו-(9).

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מצד אחד, בטח שכאן, בחדלות פירעון, השופטים הם השחקן הכי מרכזי וסומכים עליהם מאוד. אבל מצד שני, כמו שככל שאנחנו נתנו יותר כוח לפרקליטות ושמנו איזושהי בקרה – כי כשנותנים יותר כוח, אתה תמיד צריך לוודא. לא במכוון, אבל באופן טבעי, ככל שלבן אדם יש יותר כוח, הוא יותר משתמש בו, ולפעמים זה יותר מדי. אז בעוד גופים. הראיה שעוד לפני ששמו לפרקליטים, שמו לשופטים נציב. שוב, לא רק בזה, גם בחוק המאבק בטרור. ככל שאנחנו נותנים יותר כוח, מצד שני אנחנו מאזנים את זה. מתן כוח גדול מדי תמיד דורש – אני מדבר רק על מקומות שהכול לטובה, לא שמישהו מנצל את זה, חס ושלום, לרעה במכוון. לא על זה מדובר, ולא יעלה על הדעת. אבל מתן כוח, באופן טבעי – אני לא רוצה לתת דוגמאות מהפוליטיקה –– דורש גם לשים משהו שיוודא שהכוח מנוצל לזה ושלא מתחילות להיות סטיות בלי לשים לב. גם פה, יש להםם עוצמה, הם שחקנים מרכזיים בנושא הזה, והם עושים עבודה מצוינת, אבל צריך גם – זה בסדר.

ענת פילצר סומך:

אני כמובן חולקת, אבל אני מאמינה שהחוק בכללותו משפר את המצב באופן יחסי למה שהיה קודם לעניין ההסדרה, אבל לגמישות יש גם ערך.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מישהו אמר שאין? כאן יש גמישות – הו, הו. לשופטים פה יש הכי הרבה גמישות שיש בעולם מכל החוקים. הם השחקן המרכזי בכל המערכת הזו. ואני לא מלין על זה כי אין לנו דרך אחרת. על כל פרט וכל דבר בתוך עניין הוא צריך לקבל אישור של בית המשפט. הוא רוצה לעשות את זה, הוא צריך אישור של בית המשפט,, הוא רוצה לעשות את זה, אישור של בית המשפט. השופט חייב להיות בתוך העניין לעומק ולעומק כדיי שכשהוא נותן אישור או לא, הוא יודע גם על מה. הוא שחקן מרכזי משמעותי מאוד. ההיפך, בעוצמה גדולה. יכול להיות שמגיעים רגעים שבהם אתה אומר עכשיו יש את הנושים, ניתן גם להם לומר את דבריהם, לטוב ולרע. היו מקומות שלא נרצה לשמוע את הנושים. לא את כולם, אבל את זה נראה לאט-לאט. נעשה את השינויים עוד.

גור בליי:

סעיף 84, אספות סוג. אני אקריא את זה עם ההצעות.

"84.      (א) אישור הצעת תכנית לשיקום כלכלי יהיה באספות שייערכו בנפרד לכל סוג של נושים או חברי התאגיד (בסימן זה - אספות סוג), שיכנס הנאמן לפי הוראת בית המשפט; לעניין זה, ״סוג״ - קבוצת נושים או חברי תאגיד שלהם עניין משותף בנוגע לתכנית לשיקום כלכלי, המובחן באופן מהותי מעניינם של שאר הנושים או חברי התאגיד ואשר מצדיק קיום אספה נפרדת.
(ב)        לצורך כינוס אספות לפי סעיף זה והצבעה בהן, יכריע הנאמן בזכותו של כל נושה או חבר תאגיד להצביע באספה ויקבע את כוח הצבעתו לפי שיעור חוב העבר שבו הוא נושה, או לפי שיעור זכויותיו בתאגיד, לפי העניין. הכרעתו של הנאמן נועדה רק לשם קביעת כוח ההצבעה ואין בה משום הכרעה בתביעת החוב של הנושה לפי סעיף 211.
(ג)         הורה בית המשפט על הבאת כמה הצעות לאישור באספות, יורה על דרך ההכרעה ביניהן, באספות.
(ד)        נושה או חבר תאגיד יעשה שימוש בזכות ההצבעה באספות סוג בתום לב ובדרך מקובלת ויימנע מניצול לרעה של כוחו.
(ה)        השר, באישור ועדת החוקה, יקבע הוראות לעניין ניהול ההליך לפי סעיף זה, ובכלל זה לעניין קביעת כוח ההצבעה לפי סעיף קטן (ב) ולעניין אופן ההצבעה באספות הסוג".

היו"ר ניסן סלומינסקי:

זה סעיף פשוט.

יוסף חיים זינגר:

הסעיף הזה קובע את דרך האישור באספות. הוא מבוסס על תיקון שנעשה במסגרת תיקון 19. קודם כל הוא מגדיר מה זה אספות סוג. אספות סוג אלו קבוצות שיש להן עניין כלכלי משותף שמובחן באופן מהותי מעניינם של שאר הנושים ומצדיק קיום אספה נפרדת.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

זאת אומרת שההחלטה שלהם לא פוגעת בזכויות של סוג אחר?

יוסף חיים זינגר:

נכון. ניקח דוגמה פשוטה – יש נושים רגילים, ונושים בדין קדימה. כל אחד מהם בסדר הנשייה הוא במצב שונה. זה שבדין קדימה מקבל לפני נושה רגיל, ולכן אין היגיון שהם יצביעו ביחד בקבוצה אחת כי התכנית, מטבע הדברים, תציע לכל אחד מהם משהו אחר. אז צריך שכל אחת מקבוצות הנושים, או כל אחת מהאספות, שהיא קבוצה עם אותו אינטרס, או בסך הכול אותו אינטרס - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

איך זה יכול להיות? לדוגמה, נניח שההצעה לא באה לפרק. נניח שההצעה באה לנסות להבריא. הסוג הראשון שאמרת – אל "תבלבל לנו את המוח", בהנחה שמה שמשועבד להם מכסה את החוב שלהם, נניח שהבנקים אומרים אנחנו רוצים מימוש טוטאלי, נקודה. לא רוצים את תכנית ההבראה, להיכנס לסיכונים וכולי. הסוג השני, הם יודעים שאם ילכו לפי הסוג הראשון, לא יישאר להם הרבה. התקווה היחידה שלהם היא שילכו לתכנית של הבראה, שאם יבריאו, יכול להיות שיהיה גם להם וגם להם. יש פה ניגוד טוטאלי. אם אתה עושה את הקדימות והסוג הראשון הוא הראשון שקובע, בטח שהוא ירצה לממש את מה שמשועבד לו, לא מעניין אותו אחרים. ברגע שאתה עושה את זה, גמרת, אין חברה ואין שום סיכוי להבראה. לקבוצה השנייה יישארו רק פירורים. בטח שיש לזה השלכות גדולות. או שאני בכלל לא בכיוון?

יוסף חיים זינגר:

זה נכון. זה לא נכון לחלוטין. נמשיך את הניתוח של היושב-ראש. יש את שווי הפירוק – כמה כל אחד היה מקבל בפירוק. אנחנו בהבראה. בהבראה יש ערך נוסף שנוצר, מן הדלתא מסוימת. הדלתא הזאת – השאלה איך לחלק אותה. מן הסתם – זה לא בהכרח, אבל מן הסתם – כל אחד ירצה – ותיכף נראה שיש לזה ביטוי גם בשלב הבא, של אישור כשהאספה לא מסכימה, אפשר למרות זאת לאשר – לכל הפחות את ערך הפירוק, כמה שהוא היה מקבל בפירוק, את מה שהיה מובטח לו שהיה מקבל, מה שבדין קדימה, הנושה הרגיל. על הדלתא הזאת, על הערך הנוסף, יתחיל להיות משא ומתן, כי הם יודעים שאם הם לא יסכימו, אז אף אחד לא יקבל את זה. אם רק אחד ירצה את זה, אז אולי אחרים לא יסכימו ויגיעו לפירוק. יהיה משחק לנסות למצוא איך הם מתחלקים בתוספת הזאת בצורה הוגנת ביניהם.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

התוספת הזאת יכולה להיות קיימת רק אם מחליטים להבריא, אבל אם מחליטים כבר באספה של הסוג הראשון, לממש, כבר לא יישאר לך כלום. בואו ניקח את המציאות של ימינו. הקדוש ברוך הוא סידר שאנחנו נדון, ולידנו מתנהל הליך מסוים. אני שאלתי את עצמי כמה פעמים למה הבנקים לא ביקשו כינוס נכסים. אחת הסיבות – יש כמה סיבות שצריך לבדוק, ויש גם יד רוחצת יד אולי – סיבה פשוטה, ששמעתי מבל"ל מביןן השיטין. הם אומרים עזבו אותי, לא פירוק ולא כלום, תנו לי לגמור לממש את כל מה שמשועבד לי. לא צריך פירוק, לא רוצה כלום, תנו לי בשקט לממש את הכול. אני את שלי אקבל, אחרים – מה אכפת לי? זאת אומרת שזה מתנהל בפועל ככה, שאלה שיש להם נכסים משועבדים – נכון שפה כולם יפסידו, גם אלה שיש להם נכסים משועבדים, יש להם רק מול חלק קטן מהחוב, ככה אני מניח. אבל אם יש להם מול כל החוב – לא רוצה פירוק, לא רוצה כלום, תן לי לממש את שלי, עשה לי טובה. הוא לא מרוויח מהפירוק או מהניסיון להבראה, הוא רק יכול להפסיד, כי מהניסיון להבראה יכול להיות שמה שיש לו ואתה מנסה לשמר, יסתבך. וחוץ מזה, מה הוא צריך את זה? הוא רוצה את זה עכשיו, הוא לא רוצה בעוד חמש שנים, ובמשך חמש שנים לנסות להבריא. כך שבהכרח יכולים להיות ניגודי אינטרסים בין סוג לסוג בדוגמה שאתה נתת. ולכן אם אתה מכנס קודם כל את הסוג הראשון - - -

יוסף חיים זינגר:

לא, אתה לא מכנס. אולי לא הסברתי את עצמי טוב. אתה מציע תכנית. אתה אומר אתה נבריא את התאגיד - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

תכנית הבראה מסודרת, של חמש שנים, או עשר שנים, שיש איזושהי תקווה.

יוסף חיים זינגר:

נכון. אתה גם אומר – אתה נושה - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

אתה מכנס עכשיו את הנושים שיש להם – הם אומרים לך "אל תבלבל את המוח", אני רוצה מחר לממש את כל מה שיש לי.

יוסף חיים זינגר:

אתה כותב בתכנית שהנושים המובטחים יקבלו 90%. הנושים בדין קדימה יקבלו 50%, והנושים הרגילים יקבלו 20%. ואז אתה מביא את זה לאספות. עורכים שלוש אספות, במקרה הזה, תיאורטית – אספה של נושים מובטחים, אספה של נושים בדין קדימה, ואספה של נושים רגילים. אתה צריך לשכנע את כל אחת מהאספות לתמוך בזה כי זה מה שאתה רוצה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

אתה צריך שכולם יסכימו לאותה תכנית?

יוסף חיים זינגר:

כן, נכון. כל אחת מהאספות. עוד מעט נגיע למה קורה כשאחת האספות לא רוצה. נגיע לזה בסעיף 86. אבל בינתיים, בשלב הראשון, אתה צריך לשאוף לזה שכל האספות יסכימו. איך האספות מסכימות? מה הרוב? לזה נגיע בסעיף הבא, סעיף 85, אבל ברוב מסוים. אתה צריך שכל אחת מהאספות תסכים. איך אתה משכנעע אותם להסכים? אתה אומר לה – אתם, הנושים המובטחים, תקבלו 80%. אם היה פירוק, הייתם מקבלים 70%. אתם, הנושים בדין קדימה, תקבלו 50%. אם היה פירוק, הייתם מקבלים - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

למה? אם יש להם נכסים, והנכסים מכסים, הם צריכים לקבל 100%, לא 90%. למה הם צריכים להסכים  לזה? אם לא, הם לא יסכימו.

יוסף חיים זינגר:

במקרה הזה, בתכנית אתה תיתן להם 100% כדי שהם יסכימו. לתכנית אין כללים איך עושים אותה. היא צריכה, ברמה התיאורטית, להסתכל על מה היה קורה בפירוק, לראות מה כל אחד יקבל אם לא יסכימו לתכנית - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מה קורה אם אחד מהסוגים לא מסכים?

יוסף חיים זינגר:

מה קורה אם אחד מהסוגים לא מסכים? עד תיקון 19, לכל אחת מהאספות הייתה זכות וטו. ברגע שאספה אחת לא מסכימה, התמוטט ההסדר. מה שזה עשה, זה נתן המון כוח לכל אספה. בתיקון 19 – בטח נגיע לזה גם בהצעת החוק, ואני מבקש לאמץ את זה בסעיף 87 – ניתן מנגנון, אפשרות לאשר את ההסדר גם כשאחת מהאספות לא הסכימה לזה, בתנאים מסוימים. תיכף נגיע לזה, ובאילו תנאים זה מאושר. זה כמובן גם משליך על הגדרת האספות.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

יכול להיות שגם אם הסוג הראשון לא מסכים, בסוף כן תקבל, או שזה רק אם הסוג האחרון לא מסכים?

יוסף חיים זינגר:

זה יכול להיות גם אם הסוג הראשון. אבל אתה צריך להבטיח בתנאים מסוימים שלאותו סוג יש שכבת מינימום שהוא מקבל, שווי פירוק, ויש עוד כל מיני תנאים. אנחנו תיכף נגיע לזה בסעיף 87.

גור בליי:

אבל השאלה של היו"ר מתייחסת לנושים המובטחים, אז הם יכולים להשיב שעליהם אתה לא יכול לכפות. מה שאומר היו"ר שאם הנושים המובטחים לא יהיו מרוצים, הם יכולים להכשיל את העניין וגם בקרם-דאון אתה לא יכול להתגבר עליהם.

יוסף חיים זינגר:

אתה יכול להתגבר עליהם. הם צריכים לקבל את השווי של הבטוחות שלהם.

גור בליי:

את השווי של הבטוחות שלהם.

איתי הס:

מה שאני חושב שלא מחודד מספיק, שאין הבדלי מעמדות בין האספות. האספות שוות במעמדן. בהחלט יכול להיות מצב שלא יהיה הסדר כי אספה מסוימת, או יותר מאספה מסוימת, לא חושבת שיש היגיון כלכלי בהבראה הזאת, ויש לה חלופה טובה יותר בעיניה, ולא התקיימו התנאים לכפייה, ואז באמת לא יהיה הסדר, לא תהיה הבראה. אבל זה לא מדורג, זה לא שאם אספה מסוימת – אספות, גם בפרקטיקה, מתקיימות - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מה שאני שואל, בפועל – לפחות אם הסיווגים הם לפי מה שאמרתם, אולי סוג אחר של סיווגים, אני לא יודע – מי שיש לו מובטח או ערבויות, מה - - -

גור בליי:

אין לו שום מובטח. או שיש לו שיעבוד - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

הוא אמר שניים – אלה שיש להם שיעבוד ואלה שמובטחים.

יוסף חיים זינגר:

בדין קדימה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

כן. יש או זה או זה, או שזה הינו הך?

יוסף חיים זינגר:

לא, לא. אלו שתי קבוצות נפרדות. יש מובטח עם שיעבוד, יש דין קדימה, לדוגמה, היום רשות המסים.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

הבנתי. אז באופן אמתי, יש עדיפות.

איתי הס:

יש עדיפות בטיב הזכות שהם יקבלו בהסדר, אבל מבחינת כוח ההצבעה, יש צורך בהסכמה של כל האספות.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

הסוג השלישי, שאין לו שום ביטחונות ואין לו כלום, הוא יתמוך בכל תכנית שיש בה זיק של אפשרות שאולי הוא יקבל משהו. לעומת זאת, הסוג המובטח, אלה שיש להם שיעבוד, הם אחרונים. אותם זה לא מעניין, הם רוצים – אם זה מכסה את החוב. אם זה לא מכסה את כל החוב שלהם, כמו היום, או שזה מכסה רק חלק קטן מהחוב, אז הם כמעט באותה בעיה כמו הסוג השלישי לגבי כל היתרה. אבל אם יש לו כיסוי מלא לחוב שלו, הוא בעדיפות עליונה, וגם בפועל, או במציאות, והוא יכול לטרפד - - -

איתי הס:

זה בדיוק המשחק של ההסדר. ההסדר צריך להיות כזה שהוא מצביע על עדיפות כלכלית שבאופן מצטבר טובה לכל הקבוצות. זה נכון שיש קבוצות שיש להן רק מה להרוויח מההבראה, ויש קבוצות שיש להן רק מה להפסיד. דרך אגב, העובדים – שתיכף בוודאי גלילה תתייחס אליהם – להם יש אינטרס שהוא מיוחד במקרה הזה, כי להם יש פוליסת ביטוח בביטוח הלאומי, ואם בהסדר ההבראה הם יקבלו פחות ממה שמוצע להם בפירוק – אני מדבר על הדין הקיים, לא על-פי ההצעה – אין להם סיבה לתמוך בהבראה לכאורה. נשים בצד את כל השיקולים האחרים של שימור מקום העבודה.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

הם מקבלים את שלהם רק כשההליך נגמר, נכון?

איתי הס:

לא, לא כשהוא נגמר. כשניתן צו פירוק - - -

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מתחיל הפירוק, אבל לא יינתן צו פירוק לפני שייגמר ההסדר. אם מישהו ימשוך את הדיונים חמש שנים, אז הם לא מובטחים עדיין. אם הם יראו שאין שום סיכוי, יכול להיות שהם ישאפו להגיע לצו פירוק למחרת, כי אחרת יש להם שלוש שנים שהם תלויים.

איתי הס:


ומצד שני, יש להם גם אינטרס שאי-אפשר לכמת אותו כלכלית, הרצון לשמר את מקום העבודה. לכן העניין הקריטי פה הוא ההבחנה בין סוגי קבוצות הנשייה. זה המבחן המהותי שצריך לחשוב עליו, אם יש מקום לרבות או למעט. אבל זה עניין של מהו האינטרס המובחן מבחינה מהותית? האם יש מקום ליצור כמה קבוצות, או לנסות לגבש את כולם לאספה אחת, או כמה שפחות?

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com
עו"ד נועם קוריס בבלוגר
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona

אודות משרד עו"ד נועם קוריס ושות'

·                    עו"ד נועם קוריס - מכתב תודה
·         עו"ד נועם קוריס - תעודת הצטיינות
·         עו"ד נועם קוריס - תעודת הצטיינות
·         עו"ד נועם קוריס - מגשר


·         עו"ד נועם קוריס - מכתב תודה·         עו"ד נועם קוריס - מכתב תודה·         עו"ד נועם קוריס - הערכה·         עו,ד נועם קוריס - המלצה והערכה·         עו"ד נועם קוריס - הערכה והמלצה·         עו"ד נועם קוריס - הבעת תודה·         עו"ד נועם קוריס - הבעת תודה·         עו"ד נועם קוריס - הבעת תודה·         עו"ד נועם קוריס - המלצה·         עו"ד נועם קוריס - המלצה·         עו"ד נועם קוריס - המלצה·         עו"ד נועם קוריס המלצה·         עו"ד נועם קוריס - המלצה·         עו"ד נועם קוריס - המלצה·         עו"ד נועם קוריס - ניופאן·         עו"ד נועם קוריס - תודה·         עו"ד נועם קוריס - תודה·         עו"ד נועם קוריס - מכתב תודה·         עו"ד נועם קוריס - המלצה·         עו"ד נועם קוריס - תודה·         עו"ד נועם קוריס - המלצה·         עו"ד נועם קוריס - תודה מאגודת לתת·         עו"ד נועם קוריס - תודה מלא לאלימות נגד נשים·         עו"ד נועם קוריס - תודה מכן לזקן·         עו"ד נועם קוריס - הערכה והמלצה·         עו"ד נועם קוריס - יורוקום·         עו"ד נועם קוריס - תודה·         עו"ד נועם קוריס - תודה מעמותת ילדים בסיכוי·         עו"ד נועם קוריס - תודה·         עו"ד נועם קוריס - טיב שתיל·         עו"ד נועם קוריס - טיב שתיל·         עו"ד נועם קוריס - הערכה והמלצות·         נ. קוריס ושות' - שירותי גבייה·         עו"ד נועם קוריס - המכללה האקדמית נתניה·         עו"ד נועם קוריס - המכללה האקדמית נתניה·         עו"ד נועם קוריס - המכללה האקדמית נתניה·         עו"ד נועם קוריס - המכללה האקדמית נתניה·         עו"ד נועם קוריס - המכללה האקדמית נתניה·         נועם קוריס - התאחדות הסטודנטים בישראל·         עו"ד נועם קוריס - התאחדות הסטודנטים בישראל·         עו"ד נועם קוריס - דוד צ'פניק ובניו·         עו"ד נועם קוריס - ג.ג טלקום בע"מ·         עו"ד נועם קוריס - גולדפרב פתרונות תקשורת ותדמית·         עו"ד נועם קוריס -מכתב המלצה·         עו"ד נועם קוריס - אוניברסיטת בר אילן·         עו"ד נועם קוריס - הבעת תודה·         עו"ד נועם קוריס - הוצאה לפועל·         עו"ד נועם קוריס - פיצוי כספי לטייס שפוטר·         נ. קוריס ושות' - האיגוד הישראלי לשחמט·         נ. קוריס עורכי דין בחוויה בלתי נשכחת בקידום אתרים·         עו"ד נועם קוריס - עיריית אשדוד·         עו"ד נועם קוריס - כתבה







פורסם על ידי ב- אין תגובות:
תוויות: , , , ,

יום שלישי, 27 בדצמבר 2016

נועם קוריס עו"ד: למען הקהילה - משרד עו"ד נועם קוריס ושות'

נועם קוריס עו"ד: למען הקהילה - משרד עו"ד נועם קוריס ושות': עו"ד נועם קוריס od noam kuris.blogspot.com/ קוריס מ...
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

הגישה הסוציולוגית של המשפט
 על הגישה הקלאסית והכלכלית. הגישה החדשה היא הסוציולוגית. הגישה הסוציולוגית למשפט. סוציולוגים חוקרים תופעות חברתיות. סוציולוגים של המשפט בודקים את המציאות למשל מה הפסיקה של בתי משפט השלום בפועל ולא רק מה ההלכות הגדולות בעליון. בנוסף למשל במשפט פלילי יבדקו כמה מקבלים על עברות מסוימות והאם יש הבדל לפי מין לאום וכד', בניגוד לשאלות העקרוניות במשפט פלילי. בחוזים – איך מתנהלים בפועל יחסים חוזיים. איך אנשים עושים חוזה בפועל. לא מדובר תביאוריה נומטיבית. למשל ניתוח כלכלי אומר אני נגד הפרה יעילה נוכח הניתוח הכלכלי או הפוך. או תיאוריה דיאונטולוגית – הבטחה זה ערך, לא בסדר להפר. אומרות מה צריך להיות. סוציולוג לא אומר מה צריך להיות.  הם מספרים מה המציאות. מקיאולי משיקגו בשנות ה60' לפני שהתחתן מוזמן לארוחת ערב אצל חותנו. שואלים איך מתכוון לפרנס את ארוסתו. שואל אותו על דיני חוזים והוא מספר לו – הצעה וקיבול, יש סעדין וכו'. החותן אומר לו שהוא לא מבין מה הוא מדבר. מקיאולי לא נעלב אלא לומד בפועל מה קורה. הוא משווה בין דיני החוזים בטהרתם ואיך אנשי עסקים ויועמ"שים של חברות מסתכלים עליהם. למשל בסיטואציה שלמישהו שמזמין 10 יחידות ממישהו אחר והיינו אומרים שיש כאן מסוימות. הצד השני שולח מסמך אישור הזמנה0 קיבול בדיני חוזים. סיטואציה שבה נכרת חוזה. הצד שהזמין מתחרט ואומרששינה את דעתו. הוא שואל עו"ד ואנשי עסקים יועצים משפטיים מה צריך להיות. עו"ד – יש כאן הפרה צריך לשלם פיצויים – הרווח שנמנע. אנשי העסקים לא מבינים את השאלה – אם לא התחיל לייצר למה לשלם? אם לא נדחו הזמנות אחרות גם לא צריך. הם קוראים לזה ביטול חוזה. לא מעלים על דעתם שמדובר כאן בחוזה. יש פער בין המשפטנים לאנשי העסקים.
דוגמא אחרת – אתה מזמין סחורה במחיר מסוים עד תאריך מסוים. יש למוצר עלויות יצור. בחוזה יש רק התחייבות לספק המוצר. בנתיים יש עליה משמעותית במחיר חומרי הגלם כך שאם החוזה יקוים יהיה כאן חוזה הפסדי מצד המוכר. הטענה המשפטית היא שאני לא מפר כי יש כאן סיכול. סעיף 18 לחוק החוזים תרופות – אם מדובר בנסיבות שאי אפשר לצפות אותן אתה פטור מאכיפה ופיצוי. הצד שהיה אמור לספק יגיד שהפרתי בגלל נסיבות שלא יכולתי לצפותן. התשובה תהיה שניתן לצפות ובפסיקה רואים שהיו מאוד נוקשים – אמרו שמלחמות בישראל או מהפכה באוגנדה הן צפויות. עילת הסיכול בקושי מתקבלת. משפטנים בשנות ה60' אמרו ישר שמוכר חייב לספק את הסחורה כי טעתנ הסיכול חלשה. אנשי העסקים אומרי םשזה נגד האתיקה שלהם לדרוש מאדם להמשיך בחוזה מפסיד. עסקים עושים בשביל שהצדדים ירוויחו. ינוהל מו"מ מחדש. יועמ"שים של החברות ענו לכאן ולכאן, משהו באמצע. יש פער גדול בין התשובות של עוה"ד לתשובות של אנשי העסקים.
איין מקניל- מפתח את תאוריית חוזי היחס. אומר שדיני החוזים ראו תמונה לפי הכל מתמצה בחוזה. החוזה ממצה את יחסי הצדדים. מה שמקניל אומר שבפועל מערכות יחסים חוזיים עשירות הרבה יותר ממה שכתוב בחוזה וכוללות מערכת ציפיות לא כתובה (כמו מה יקרה אם המחיר יעלה), מה דברו קודם וכו' – אם נתעלם מזה החמצנו את המטרת של דיני החוזים לקיים את רצון הצדדים. ברגע שאנשי העסקים נתקלים בסיטואציה שלא חשבו עליה הם מתנהגים לפי מה שהמציאות מכתיבה ולא הולכים לעוה"ד. רק כשיש סכסוך הולכים לעוה"ד והם הולכים לחוזה הכתוב שאיננו משקף מה שקרה פה. זה לא רק סיפור סוציולוגי. אם אתם בצורה אמיתית רוצים להגשים את רצון הצדדים את חייבים לסטות מדיני החוזים הקלאסיים.
אפשר לחשוב מחדש על פסה"ד של השותפים שחשבנו שצריכה להיות חובת גילוי רחבה – השאלה היא לא אם צריך לכפות על הצדדים ערכים אלא לפי הגישה הסוציולוגית מדובר ברצון הצדדים ואין כאן שום כפיה. לעומת זאת כשמדובר בקבלן וקונה מדובר באמת בכפיית ערכים. חוזה היחס – רצון הצדדים לא רק בחוזה אלא כולל גם את הנורמות החברתיות שבהם הם חיים. אם 99% מאנשי העסקים לא מעלים על דעתם לקיים חוזה כשחומרי הגלם עלו – לא מדובר בשיקולי צדק אלא זה באמת רצון הצדדים. או למשל בשאלה של סיכול – גישה קלאסית צריכה להיות שמועד האספקה תלוי בכך שלא יהיו מלחמות ומהפכות וכו'. גישת חוזי היחס תבדוק ציפיות סבירות של אנשים. האדם הסביר של ברק לא נגזר ממקיאולי. הוא הולך לפי תפיסת צדק איך אנשים כאלה או לא – הוא יכתיב להם. גישת חוזי היחס אומרת שדווקא בחשיבה הכי ליברלית של רצון הצדדים זה לא רק מה שכתוב בחוזה. חשין למשל דיבר על כללי המשחק וזה בדיוק גישת חוזי היחס.
השאלה היא כמה התיאורייה הזו נכונה בחברה רב תרבותית כמו בישראל או בעולם קוסמופוליטי עם תרבויות שונות אתה לא יכול להניח שכולם חולקים את אותן הבנות. המחשבה על כך שכולנו חולקים אותן דברים נכונה רק בתרבות הומוגונית. הביקורת השניה על הגישה היא פערי כוחות. הסתייגנו למשל מברק – אנחנו בעד תום לב וכפייה כלכלית אם זה מעוגן בכוונת הצדדים ולא כפוי כערך. זה נכון כשהצדדים שוויוניים במערכות יחסים ארוכות טווח. אבל כשמדובר במערכות עם פערי כוחות הגישה הברקית היא אולי הנכונה וצריך להגן באופן אקטיבי על החלש. אלו סייגים חשובים לגישה הסוציולוגית.
חוזה היחס מספק גישת אמצע כי הוא אומר שהסיפור של הגישה הקלאסית הוא סיפור לא שלם ואם תסתכל לעומק על כוונת הצדדים תגיע לזה בכל מקרה בלי לכפות. בפועלהדברים לא דיכוטומיים – דבר אחד שהוא מה הצדדים מתכוונים ודבר שני מה המשפט אומר והשאלה האם המשפט משקף זאת או שהמשפט אומר זו הכוונה שלכם אבל אני לא מרשה לכם. לפעמים המשפט יוצר את כוונות הצדדים. למשל אמרו לאנשים לנהל מו"מ ואמרו שיש תנאי שניתן להתנות עליו. התברר שהכלל הדיספוזיטיבי הפך לבחירה של האנשים. אנשים אמרו שאם מישהו אמר שזה הכלל כנראה זה צודק. למשל המרצה אומר שאנשים מתרגלים לכך שמה שנצבר בנישואין משותף אנשים מאמינים בזה. אפשרות רביעית – יש ברירת מחדל ערכית ומאפשרים לצדדים להוכיח שהתכוונו אחרת. זו ברירת מחדל חינוכית. ברגע נתון היא לא מגשימה את רצון הצדדים אבל עם הזמן היא תחנך את הצדדים. לכן המחשבה שיש מה צדדים חושבים ומה המשפט אומר איננה שלימה.
הערה נוספת היא שאולי צריך להפריד בין מערכות יחסים שונות: אנשי עסקים שוויוניים מתוחכמים, אנשים פשוטים שוויוניים, מערכת חזק חלש.
הגישה הניאפורמאליסטית
עד עכשיו הצגנו את הגישה הסוציולוגית כסיפור וגישת חוזי היחס. זו גישה שהמרצה חושב שבגדול הגישה מקבלת תמיכה עם הסתייגויות מסוימות. עוד לא מצאנו ביקורת חזקהעל הגישה הזו. עד תחילת שונות האלפיים זו הייתה גישה רווחת. בעשור האחרון הגישה נתקלה בגישה יריבה – הניאופורמאליזם. הניאופורמליסטיים מסכימים שבפועל אנשים מתנהגים בצורה שאינם תואמת את החוזה – יש להם ציפויות של ירמו, שיבואו לקראתם אם זה מתפקשש ועוד. אבל – כל הצפיות האלה הן לא במישור המשפטי. יש כללי מלחמה וכללי שלום.
יכלומר – אנשי העסקים בקשו חוזה. הם פעלו לפיו בלי להסתכל עליו. אז למה עשו את ההסכם? בדיוק בשביל המלחמה. המשפט לא טוען למונופול על החיים. אם הכל עובד החוזה באמת לא משנה ויפעלו לפי הצפיות וכו' ובאת לא יפעלו לפי החוזה, אבל הצפייה שאם יהיה סכסוך בדיוק בשביל זה יש חוזה ואם יש סכסוך אנחנו רוצים שילכו לפיו. ברור שהחוזה לא ממצה את יחסי הצדדים, אך ההליך המשפטי צריך להתמצות בהיבט הפורמאלי של החוזה. אליסה ברנסטיין צפתה בבוררויות בין אנשי עסקים. בורר יכול להיות שופט בדימוס אבל גם איש עסקים. היא השוותה בין שופט בפס"ד לאנשי עסקים כבוררים. אנשי עסקים שאצל מיקאולי היו לא פורמאליסטים כשפעלו כבוררים הם היו פומאליטים ככמו פעם ובדקו היטב את החוזה. רצון הצדדים כשאנחנו לא מסתדרים ומגיעים למלחמה הוא שונה. אם אתה מדבר איתי בחברות אני מוותר ולא דבק בחוזה אבל ברגע שמישהו מזכיר את המילה משפט – יש לי מערכת יחסים אחרת.
פס"ד סופר גז – יצרן גז ומפיץ גז. מפיץ הגז אמור לספק מקום ובפועל ליצרן היה מחסן והבלונים נשארו שם והמפיץ לא סיפק מקום. היחסים הדרדרו והיצרן ביקש לפנות. אפשר לומר שההסכם שונה בהתנהגות. אפשרות אחרת שהגענו לסכסוך משפטי ולכן נעמוד לפי ההסכם. לפי תיאוריית חוזי היחס ההכסמה האמיתית היא ההתנהגות. הניאו פורמאליסטיים יגידו שמה שמחייב זה החוזה הפורמאלי. יש שם הבחנה בפסיקה בין טענות לגבי העבר לבין טענות לגבי העתיד – לגבי העבר שרצו לתבוע דמי שכירות אחורה דחו זאת. אבל להמשיך להקצות את המחסן – זה לא אלא הולכים לפי ההסכם. צריך הוכחות משמעותיות בשביל לסטות ממה שכתוב בהסכם. יש כאן התלבטות רצינית. יש מקרים שאין בהם דרישת כתב לשינויים בחוזה. אם יש דרישה שכל שינוי יהיה בכתב – זה יותר מורכב. אם אין דרישת כתב – האם נלך לפי ההסכם הכתוב או לפי ההתנהגות בפועל?

יש ציר ערכי נורמטיבי – אם נלך לפי חוזה כתוב ארדד את מערכת היחסים וזה חינוכי. לכן חייבים לתת כוח למערכת היחסים כדי להגן עליהם. הטיעון השני – כדי לשמור על העומק של מערכת היחסים צריך לבדל בין מלחמה לשלום. אם נלך לפי הגישה הסוציולוגית – אנשי עסקים יותר מתוחכמים וגם בימי שלום יפחדו שישלפו את ההתנגות שלהם נגדם. אנשי עסקים לא יהיו כבר לארג'ים. יש מבחינים בין סיטואציות, בין מערכות יחסים (חזק-חלש וכו').
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס

דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס


פולר ופרדו – ממפים את האינטרסים הקיימים בדיני חוזים ואיך הסעדים תואמים את האינטרסים. הטבלה המקובלת:
כשחוזה מופר ומבוטל ע"י הנפגע כל אחד מחזיק בטובות הנאה שקיבל בגלל שחשבנו שהחוזה תקף. לכן מרגע הביטול יש להשיב. אם החוזה מבוטל אני מחזיק משהו שלא לגיטימי שאחזיק ולכן הסעד הוא השבה. גם אם לא היו דיני חוזים בעולם הייתי גוזר את ההשבה מעשיית עושר. קיבלת משהו מכוח החוזה ואם הוא מבוטל צריך להחזיר. אם במסגרת החוזה הוצאתי הוצאות אלו פיצויים. השבה היא רק מה שעבר בין הצדדים לכריתת החוזה.
סעד ההשבה הוא היחיד שאובד כמעט סימטרית (חוץ מעניין השבה בעין או בכסף שזו פרבילגיה רק של הנפגע). זה הסעד היחיד שעומד לרשות שניהם. למשל אם אדם שכר חנות בקניון והקניון גרוע. איך תהיה השבה? דמי השכירות יושבו והנכסי ושב, אבל מה עם השימוש בנכס עד עכשיו? לכאורה דמי השכירות מתקזזים עם השימוש. אז למה לתבוע השבה אם זה יקוזז? כשתובעים השבה במקרה כזה הביטול הוא כי השכירות לא משתלמת כי הובטח שהקניון יהיה מצליח. הנכס שווה פחות. הביטול לא רק בשביל העתיד, אלא גם ההשבה היא מה ששילמתי בפועל ואני מוכן לתת רק את דמי השימוש הראויים. כלומר הנכס שווה פחות והוא לא שווה את דמי השכירות להם התחייבתי. זה דורש מומחה כמה שווים דמי השכירות באמת ולא מה שנקוב בחוזה. אם הוצאו הוצאות על שיפוץ החנות למשל – לא רלוונטי. אלו הוצאות לצד ג' והשבה זה רק בין הצדדים.
כעת נעבור להסתמכות. הסתמכתי עליך ופיצויי הסתמכות מחזירים אותי למצב אלמלא נכרת החוזה. למשל אני פועל והבטיחו לו לעבוד במאה. נניח שמקובל לתת שמונים. בשביל זה הוצאתי 5 שקלים ובסוף לא הייתה עבודה. אלמלא נכרת החוזה הייתי מקבל 80 והצאתי גם 5 ולכן מגיע לי 85 על ההסתמכות. מחזירים כלכלית למצב אלמלא החוזה. אם לא היית אומר לי בא לשדה שלי זה מה שהייתי מרוויח (שכר של 80 וגם לא הייתי מוציא את ההוצאה של ה5). כאן כן לוקחים בחשבון הוצאות. ברוב התיקים בודקים אם הייתה הפרה. אם מבקשים פיצויים ומביאים הוכחות על אובדן עסקה אלטרנטיבית והוצאות. אין על זה סעיף בחוק  על הוצאות ועל אובדן עסקאות אלטרנטיביות. דיני נזיקין מדברים על כך – מצג שווא רשלני. בנזיקין יחפשו את הרשלנות ובחוזים לא אבל בגדול זה דומה מבחינת איך שעובד הסעד.
צפיה – לא מחזירים למצב הקודם. מניחים מצב אם החוזה היה מקויים ומה הנזק עקב ההפרה. זו למעשה מעין אכיפה של החוזה. סעד האכיפה הוא ההגשמה הכי חזרה של רעיון הציפיה. כשלא ניתן לאכוף נותנים פיצוי חיובי – מבחינה כלכלית תחזיר אותי למצב כאילו החוזה היה מקויים. בדוגמא של הפועל לא 80/85 אלא 100. הבטחת 100 ותשלם 100 ואלמלא הפרת היית מסיים את היום עם 100. דוגמא אחרת: הבטחת דירה מסוימת ב-800, הייתה הצעה אלטרנטיבית של מליון ובפועל היא כבר שווה מליון מאתיים. בפיצוי שלילי – הייתי קונה במליון לפי ההצעה האלטרנטיבית והנזק הוא מאתיים. בפיצוי חיובי – אם היית מקיים את החוזה הייתי קונה ב800 וכעת במליון מאתים ולכן הפיצוי הוא 400.
פולר ופרדו כתבו שני מאמרים. הראשון – יש שלושה סוגי אינטרסים וסעדים. השבה והשבה, הסתמכות ופיצוי שלילי, צפייה ופיצוי חיובי/אכיפה. מדינות ככלל מקבלים את הרעיון של פיצוי חיובי. יש הבדל בין ברירית המחדל – אכיפה או פיצוי חיובי. אבל בכל מקרה לא מסתפקים בפיצוי שלילי. והשאלה היא למה? למה שתקבל משהו שלא היית יכול לקבל, מעבר לעסקה האלטרנטיבית שהפסדת?
נחדד את השאלה: לאדם יש עסק שעומד לקרוס. האדם מקבל פקס עם הזמנה גדולה, כך שאם העבודה תמומש הרווח יהיה חצי מליון (מציעים מליון וההוצאות חצי וזה הרווח) והעסק ינצל. יש גמירות דעת ומסוימות. יש קיבול. נכרת חוזה. בבוקר יש פקס שמבטל את ההזמנה. לא היו הוצאות. לא הייתה עבודה אלטרנטיבית. מה הסעד? חצי מליון כפיצוי חיובי. למה זה מוצדק לפצות על זה? הפסיקה אומרת שאין קנסות בדיני חוזים. האם הצפיה, האכזבה, שווה לרווח? אם זה מנקודת מבטו של המפר אנחנו למעשה מענישים אותו. זה משפט אזרחי. הצער שווה הרבה פחות. העובדה שהמפר לא היה בסדר מצדיקה להעניש אותו?
פולר ופרדו במאמר המשך שואלים את השאלה הזו ואין להם תשובה טובה. הם הולכים להיבט הראייתי. הוצאות קל להוכיח אבל עסקה אלטרנטיבית קשה, בעיקר שברגע שעשית עסקה כבר לא חפשת עוד עסקאות. כלומר אין הצדקה לפיצוי חיובי אבל ברוב המקרים הפיצוי החיובי הוא קירוב טוב לפיצוי שלילי. זו הדרך הכי טובה לחשב אותו. בשורה התחתונה הפיצוי החיובי הוא רק כדי להגן על הפיצוי השלילי.
יש עמדה של ג'סי פרייד שהולך על גישה מוסרית. המשפט עוסק גם באכיפת מוסר ויש חובה מוסרית לקיים. אם אתה מבטיח לאדם אחר הבטחה עם תוכן משפטי (לא הבטחה לבן זוג למשל), המשפט מגן על מוסד ההבטחות.
עמדה שלישית היא העמדה החברתית. זה לא עניין מוסרי של הפרת הבטחות, אלא באופן כללי כדי לקיים חיים כלכליים חייבים מסר חזק שניתן להסתמך על הבטחות. לכן יש ערך חברתי בקיום הבטחות מההיבט התועלתני. רוצים לעודד עקאות יצרניות ויתייחסו לעבר כהווה.
דיי ברור שהרבה שופטים לא היו נותנים במקרה של הפקס פיצוי חיובי ואילו במקרה של הדירה כן. הנקודה שבאינטואיציה חלק גדול של השופטים כשהם חושבים על פיצוי הם חושבים על פיצוי שלילי. בדר"כ גם כשיתבקש פיצוי חיובי הם כמו פולר ופרדו הם מדמיינים זאת כפיצוי שלילי. כשמדובר בפיצוי חיובי ברור כמו במקרה הפקס רובם יגידו לא. האינטואיציה של רוב האנשים שבמקרה מזוקק שאני יודע שאין הצדקה לפיצוי שלילי פיצוי חיובי לא יתקבל. בחיים האמיתיים הדבירם מתערבבים ובגגל שהבטחת הפסקתי לחפש ואין לי איך להראות פיצוי שלילי ולכן ניתן פיצוי חיובי – מניחים שפיצוי חיובי כולל פיצוי שלילי. עו"ד טוב יכריח את השופט להיצמד לחוק ולפסוק פיצוי חיובי גם נגד האינטואיציה שלו.
בדר"כ מה יותר גבוה חיובי או שלילי? חיובי. לא תוציא (פיצוי שלילי) יותר ממה שאתה אמור להרוויח (פיצוי חיובי). לכן בדר"כ פיצוי חיובי כולל את השלילי. מתי פיצוי שלילי עולה על החיובי? מלון צוקים נ' נתניה. נתניה כורתת הסכם עם מלון צוקים לבניית מלון. מתברר שהעסקה הייתה רעה. כדוגמא – ההוצאות על העסקה מליון. צוקים אמורה להרוויח 800 אלף אבל הוציאה מליון. גםאם העסקה תתממש היא תהיה במינוס מאתים. טעות בתמחור. אלא שנתניה הפרה את ההסכם. מה תתבע? אם תתבע פיצוי שלילי תקבל מליון על ההוצאות. אם החוזה היה מתקיים – פיצוי חיובי – בסוף היית בהפסד של מינוס מאתים. לפי פיצוי חיובי ההכנסות היו 800,000 (מה שרלוונטיזה ההכנסות לא הרווח). עדיף פיצוי שלילי. נתניה – אי אפשר לקבל פיצוי שלילי גבוה מהחיובי. ההנחה כשמקבלים שלילי שזה נמוך מהחיובי. מה בהמ"ש יפסוק? לפי החוק צריך פיצוי חיובי של 800 – הנזק עקב ההפרה. רוב השופטים היו בעמדה שצריך להסתפק מ800 ולהרוויח מההפרה. חשין סבר שיש לתת את הפיצוי השלילי אפילו שהוא גבוה יותר.
אינטרס
סעד
מקור הסעד
מקבילה בדין האזרחי
סימטריה
השבה במובן הצר
השבה
ס' 9 לחוק החוזים תרופות
עשיית עושר ולא במשפט
כמעט מלאה בין מפר לנפגע
הסתמכות
החזרת הנפגע למצבו אלמלא נכרת החוזה
פיצוי שלילי
-
דיני הנזיקין
אין
פועל רק לטובת הנפגע
ציפיה
החזרתהנפגע למצבו אלמלא הופר החוזה
פיצוי חיובי אכיפה 
אכיפה 3-4
פיצויים 10-16

אין
פועל רק לטובת הנפגע

כעת נדבר על שני אינטרסים חדשים:
השבת רווחי המפר, השהיית קיום.
נתחיל ברווחי ההפרה. אדם מתחייב לספק מוצר לחברה. אמור לספק ב1.1.15. אמורה להשתמש בו באותו תאריך. אחרי הוצאות הרווח היה אמור להיות מליון. בנתיים ב1.10.14 מישהו פונה לאותו יצרן ומבקש את המוצר במקום החברה. מוכן לשלם לו שני מליון.  היצרן אומר – הלקוח הראשון היה מרוויח מליון. הפיצוי החיובי יהיה מליון. מהלקוח השני יקבל שני מליון. מליון יופרש וישאר ליצרן מליון. הלקוח הראשון תובע לו רק על המליון אלא על שני מליון. זה לא נכנס לטבלה הקודמת. פיצוי שלילי הוא 0. חיוב הוא מליון. למה 2 מליון? רוצה את מה שאתה הרווחת מכך שהפרת את החוזה. עד היום חשבנו רווח מצד הנפגע בלבד. כאן מתייחסים גם למפר. זה פס"ד אדרס. יש תפיסה דאונטולוגית אותה מוביל ברק שאומרת שלא בסדר להפר הבטחות גם אם התוצאה הסופית בסדר. יש מעשים רעים בלי קשר לתוצאה. לא ניתן להפר הבטחה ולכן יש לשלם שני מליון. אנשי הניתוח הכלכלי של המשפט מאוד בקרו זאת. הם מייצגים גישה תוצאתנית. הם טוענים מה רע במה שהיה? כולם הרוויחו. אם היה מצב שבו המפר היה יודע שלא יקבל את הרווחים לא ימכור זאת וכל הרווח שיופק הוא מליון. אם ידע שיוכל לפצות במליון הוא יפר הפרה יעילה – היא מאפשרת יותר רווח.
המרצה מציין שגם במלון צוקים וגם כאן החוזה הוא הפסדי אם יקוים. השאלה אם בכל מקרה אני צריך לומר לאדם אל תפר. השתמשו בטענות של עשיית עושר והמכונה שייכת לנפגע כבר בשלב המוקדם ולכן כל רווח שהופק מרכוש רעיוני שלך שייך לך. יש את הטיעון המוסרי שאומר שהמפר לא ירוויח. יש את הטיעון הכלכלי שהנכס שיך לנפגע ולכן הרווח צריך ללכת לנפגע.
המרצה אומר שיש להגן על פסה"ד אך לא מסיבה מוסרית. לדעתו מבחינה כלכלית הוא נכון. מה באמת יקרה במציאות? המפר יבוא לנפגע וישכנע אותו – אם תאפשר לי להפר את העסקה נחלק מחדש את המליון החדש שיכול לצוץ. הנפגע יקבל גם מליון פלוס משהו. עדיין יהיו הפרות יעילות רק שהעוגה תחולק מחדש.
פס"ד אגריפם – סיפור מורכב עם מימוש אופציות. הסיפור יותר מזוקק. חברה אמורה להעניק זכות סירוב ראשונה, לא נותנת, מוכרת מניות למישהו אחר ומרוויחה הרבה. הצד השני לא היה יכול למכור את המניות רק המפר היה יכול למכור את המניות. יצא שבזכות ההפרה כולם הרוויחו ודנציגר המשיך את הל' אדרס. בהמ"ש אומר שהבעיה האמיתי היא איך מוכיחים רווחים לא רוצים לתת תמריצים להפרות. השאלה עד היכן לקחת זאת.
למשל אני נגן חתונות. הוזמנתי לחתונה וידוען הזמין אותי במחיר פה שלוש. עד אדרס אמרתי אצטרך לשלם את עוגמת הנפש וכמה עלה זמר חלופי וכו'. בעקבות אגריפם הנגן ישלם את כל הרווח המשולש. כשמדובר בנכס חפצי אפשר לומר שהנכס כבר שלך. אם הרציונאל הוא סמי קנייני של עשיית עושר שמקדימים מועד העברת הנכס בדוגמא של החתונות קשה לטעון שצריך לשלם. אם הולכים עם הרציונאל של אגריפם שרוצים להרתיע אנשים לקיים חוזים איפה הגבול. מבחינה כלכלית לדעת המרצה הגיוני לחייב ברווחים כדי שהזמר יתפשר עם בעלי השמחה שמשלמים מעט. שיוני האיזון במו"מ בין הצדדים הוא מבורך.
סיכום: הפקת רווחים העולים על העסקה המקורית. אדרס קובע כי רווחי ההפרה מגיעים לנפגע. באדרס המעטפת של עשיית עושר אבל יש שתי קריאות: מוסרית – הפרה היא דבר רע, קריאה סמי קניינית – מרגע כריתת החוזה הנכס שייך לקונה וכל רווח שייך לקונה. יש קול מוסרי וקול שמדבר קונקרטית על סיטואציה של רווח. אגריפם ממשיך קו זה ובהמ"ש פחות נותן את הדעת על ההיבט החפצי והמוסרי ויתר ההיבט של הרתעה כנגד המפר. העלינו את הדיון מה הגבול – האם לא רק לנכס אלא גם לתביעות נוספות של מתן שירותים וכד'.
במבחן צריך להכיר את פסקי הדין, לעבור לדיון הנורמטיבי. צריך לשים לב וליישם את כל הגישות שאמרנו. אם תהיה חלופה שאומרת – הרי הביקורת של הגישה הכלכלית שאדרס לא ימנע הפרה יעילה אלא יגרום למו"מ. אם הסיטואציה שהכל קרה מהר ואין אפשרות להכרעה מהירה הביקורת על הגישה הכלכלית לא רלוונטית. כלומר כל שאלה להתחיל  שההלכה היא אדרס, והמקרה של השמר הוא צעד נוסף. להבחין בין מה שהפסיקה עשתה לצעד הבא לפי המרצה. הרמה של הקיים בפסיקה. רמה שניה מהנמקות הפסיקה מה הצעד הבא. אח"כ מה הגישות השונות.
במלון צוקים חשין אמר למפר – דיני הרופות עוסקים גם במפר. רוצה שיפסיד ולכן ישלם פיצוי שלילי שעולה על החיובי. באדרס גם אנחנו מסתכלים על המפר ורוצים להרתיע אותו ולכן בודקים כמה המפר היה אמור להרוויח.
נעבור כעת לסעד הנוסף והוא השהיית קיום. דברנו קודם על ביטול. יש הבחנה בין הפרה יסודית שמצדיקה ביטול מיידי ללא התראה וארכה. אם ההפרה לא יסודית יש לתת ארכה וייתכן משיקולי צדק בהמש יאמר שאין לבטל. הבעיה שאני צריך לנחש מה יפסוק בהמ"ש. אויל יפסוק שההפרה לא יסודית ויגיע שביטול החוזה הפך אותך למפר. מחפשים הפרה שאם הצדדים היו צופים אותה לא היו מתקשרים בחוזה. ולא בטוח שבהמ"ש יגיע למסקנה שלך.
נגיד קבלן מתחיל לזייף בעסקה. היום יש שתי ברירות. יש לוח תשלומים. אתה רואה שהקבלן לא עושה את עבודתו כמו שצריך. יש שתי ברירות – ביטול החוזה והוא יעצור את העבודה ולבקש את הכסף. העבודה תקועה ואתה צריך אותה. אם לא תבטל אתה חייב להמשיך לשלם אחרת אתה המפר. ואת כל הזיופים שלו תגיש תביעה שנים אח"כ. יש צורך לקבל החלטה בינארית. מה באמת הייתי רוחצה לעשות? לעצור את התשלומים. כשקבלן לא עומד בזמנים או בתקנים את לא רוצה לבטל את החוזה ולתקוע הכל ולהיאשר בלי כסף לקבלן אחר. אתה רוחצה להפעיל עליו לחץ. אם לא תבטל את משיך לשלם ואם החששות יתממשו נפגעת. אתה רוצה לא לקיים את המחויבות שלך עד שהקבלן ישלם. הסעד הוא השהייה.
פתרון ראשון בשלב הניסוח. היחס בין חיובי הצדדים. יש חיובים עצמאיים. אין קשר בין התשלום לביצוע. לעומת זאת תשלום אחרון לקבלן מותנה בקבלת מפתח. זה חיוב שלוב. אם מתנים חיובים כך שיהיו שלובים זה מאפשר זאת. כך נוצר מנגנון השהייה. חיוב מותנה – אם תעשה א אני עושה ב. שלוב – אם יש נכונות לבצע א אני אעשה ב. מסירת מפתח – אתה משלם תשלום אחרון לפני המסירה אך הוא מראה שגמר את הדירה ןאז אתה משלם תשלום אחרון ואז הוא נותן המפתח.
אם הניסוח לא כך או שלא חשבו על כל סיטואציה האם בהמ"ש יכול לייצר זאת? עמדת המוצא הייתה שחיוב עצמאי אא"כ שולב במפורש בחוזה. אח"כ פרשו חוזים אחרת – ברירת המחדל שצדדים מתכוונים לחיוב שלוב אא"כ כתב במפורש שהחיובים עצמאיים (פס"ד מגדלי בך). מהלך שני הוא תו"ל בביצוע החוזה. צד שיגיד אני לא מקיים ואתה תמשיך לקיים זה חוסר תו"ל ולכן לנפגע מותר להפסיק לקיים (שוחט נ' לובלינקר). בצעד נוסף נקבע שאם גוף גדול כותב שהתנאי עצמאי זה תנאי מקפח בחוזה אחיד. כלומר אפילו אם תכתוב במפורש עצם הניסוח כעצמאי יפסל כתנאי מקפח.
כמה זמן הגיוני לשלב חיובים? לא תמר המפר הוא האיש הרע. אחריות חוזית היא מוחלטת ולעמיםההפרה לא באשמת המפר. לביטול יש הגנה חזקה למפר. הנפגע חייב לבטל בזמן סביר. לא ביטלת אין חרב שאפשר לאיים בה. בשילוב חיובים יש בעיה – לביטול צריך הודעה ברורה. בלי הודעה אני נחשב מפר ויתבעואותי על זה. בשילוב חיובים לא ברור אם חייב להודיע. האם אפשר פשוט לא לקיים. בעיה שניה – כמה זמן? אני לא משלם בגלל הפרה. כמה זמן אפשר להשהות מבלי להפר? האם יש גבול זמן? בהמ"ש ייצר זאת ואין הסדרה. פס"ד מוסטנגו של עמית – עומד על הבעיות הללו. שצריך לקבל החלטה בשלב מסוים ולהבהיר לשני שתקיים החיוב אם יבצע. אומר שצריך להפוך השהייה לסעד רשמי. זה סעד ללא הגבלה.

סיכום: דברנו על הטבלה המקובלת של האינטרסים והסעדים של פולר ופרדו. אמרנו שסעד השבה בעקבות ביטול הוא סימטרי. עברנו להסתמכות ולסעד של פיצוי שלילי אלמלא החוזה נכרת. עברנו לאינטרס הצפיה ולסעד פיצוי חיובי ושזה מה שחוזה החוזים נותן – פיצוי אלמלא החוזה הופר. דברנו על ההצדקה לפיצוי זה. ראינו מקרה קיצון שאין כלל פיצוי שלילי. אמרנו ששופטים ירתעו מפסיקת פיצוי חיובי שכה. לדעת המרצה היא שהאינטואציה של השופטים לפיצוי שלילי. אח"כ דברנו על שני אינטרסים: שלילת רווחי המפר (ארלו נ' גו'נס) ואת גישתו המוסרית של ברק. עברנו לאגריפם שמכניס בצורה חזקה את הרתעת המפר. דברנו על עמדת ברק הדאונטולוגית לעומת אנשי הכלכלה. לדעת המרצה ברמה המוסרית לא בטוח שזה לא מוסרי כי אין הבטחה לקיים בכל מחיר. בכל אופן גם ברמה הכלכלית כשיש אפשרות לנהל מו"מ עם הנפגע הכלל לא ימנע הפרות יעילות אלא יביא למו"מ. דברנו על מצב שבו לא מדובר בנכס אלא בשירות והאם הפסיקה תלך גם לשם. דברנו על מצב שבו ניתן היה לנהל מו"מ או לא.אח"כ עברנו לסעד השהיית קיום. דברנו על הטרגדיה בביטול חוזה והמענה שסעד ההשהייה נותן. דברנו על פס"ד של עמית שמדבר על כך שהשהיית חיוב היא סעד וצריך להגבילו. אמרנו שצרי הודעה ברורה, בשלב מסוים צריך להחליט אם מבטלים ולא להשאיר זאת לנצל, צריך לייצר הבחנה בין הפרה יסודית ללא יסודית גם כאן.
פורסם על ידי ב- אין תגובות:
הירשם ל- רשומות (Atom)